A reflexão sobre o tema ora proposto no presente artigo certamente demandaria longos debates, eis que a matéria de fundo é senão a incidência de tributo sobre tributo. Contudo, abordaremos de forma breve e focados no ponto principal, qual seja, a ILEGALIDADE na inclusão de tributos na base de cálculo de outro imposto ou contribuição.
Ora, não é novidade para os empresários, ou até mesmo para o contribuinte pessoa física, que o Estado “Arrecadador”, por meio de sua “máquina de fazer dinheiro”, busca de todas as formas superar as barreiras do nosso sistema tributário com intuito de aumentar sua arrecadação com a cobrança de tributos.
A título de curiosidade, na presente data a arrecadação de tributos em todo o país alcançou a marca de R$ 1.251.180.600.810,90. É isso mesmo, mais de um trilhão de reais e em contrapartida, lamentavelmente, o Brasil ocupa a 30ª posição no índice IRBES, por meio do qual avalia-se a correlação da carga tributária do país e o retorno e bem-estar da sociedade.
Diante dessa realidade, o judiciário há tempos tem se sobrecarregado ao apreciar milhares de demandas dos contribuintes discutindo a legalidade e constitucionalidade de diversas cobranças de tributos que, na composição de sua base de cálculo, verifica-se a existência de um ônus totalmente distinto do fato gerador previsto na legislação pertinente.
A tese da não inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é um exemplo mais próximo e, ao enfrentar o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a vitória dos contribuintes. Dessa forma, no caso do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, representativo da controvérsia, entendeu-se que pagamento de tributo representa mero ônus fiscal e não pode ser considerado como receita/faturamento (fato gerador do PIS e COFINS).
Com sabedoria, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI ressaltou que “a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e Cofins subverte, sim, o conceito de faturamento ou de receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, como foi, com muita propriedade, a meu ver, e com o devido respeito aos argumentos em contrário, agora ressaltado pelo Ministro Luiz Fux: o valor corresponde ao ICMS – eu, mais uma vez, repiso esse argumento – não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita.”
Neste importantíssimo julgamento, o STF adotou a linha de coerência do entendimento pretérito utilizado no caso de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação (RE nº 559.607/RG), cuja oportunidade concluiu-se, em suma, que não sendo o ICMS uma mercadoria, não poderia ser objeto de faturamento (que é o fato gerador da PIS/COFINS).
Para aqueles que militam na área tributária, não é de causar estranheza a morosidade do judiciário em colocar um ponto final nessa celeuma. O que, por outro lado, ainda é motivo de persistência por parte da União na tentativa de reverter o sobredito julgado e dar a ideia de “legitimidade” na manutenção da cobrança por parte das autoridades fiscais. Ou seja, tecnicamente a decisão não possui efeitos definitivos (o denominado trânsito em julgado), mas o recurso apresentado pela União (Embargos de Declaração) não tem o alcance de modificar a expressa inconstitucionalidade da cobrança sob análise.
Dessa forma, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal já manifestou que, consolidado o precedente na Suprema Corte, os Tribunais Pátrios possuem “autorização” para julgar as causas que versem sobre o mesmo tema “independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case”1 e, além disso, os Embargos de Declaração (instrumento utilizado pela União no desespero de reverter a questão) não possuem efeito suspensivo, segundo a regra processual prevista no artigo 1.026, do Código de Processo Civil.
Assim, tantos os Juízes Federais, quantos os Tribunais Regionais Federais (a exemplo do TRF 1ª Região e TRF 3ª Região) estão se valendo do precedente consolidado pelo STF para deferir pedido de tutela antecipada das empresas com finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do PIS e da Cofins apurado mediante a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.
Portanto, recomendamos às empresas contribuintes do PIS e COFINS, e que recolhem seus tributos sob a ótica do Lucro Presumido ou Lucro Real, a tomarem uma postura proativa no sentido de não aguardar um posicionamento do Fisco acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo das referidas contribuições e ajuizarem a competente medida judicial para obter o reconhecimento, desde já, de tal direito.
Dessa forma, tão logo houver o deferimento da liminar com a suspensão da exigibilidade, é possível adotar os procedimentos contábeis pertinentes e reduzir, significativamente, a carga tributária.
Inclusive, a referida ação será um instrumento necessário para, também, as empresas usufruírem do direito de restituição ou compensação dos recolhimentos indevidos procedidos nos últimos 5 anos (o que, certamente, será um valor expressivo para as empresas).
São essas nossas breves considerações e, como de praxe, permanecemos à disposição para esclarecer outros pontos acerca do tema e traçar estratégias focadas no planejamento tributário e na recuperação de créditos junto ao Fisco.
Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados.
