É de conhecimento comum que o ICMS é o grande vilão do mercado de telecomunicações, sobretudo para empresas não optantes pelo Simples Nacional.
A partir do momento que uma empresa ultrapassa o sublimite do Simples Nacional correspondente ao ICMS (sublimite de R$ 3.600.000,00), esta empresa passa a recolher o ICMS fora do Simples Nacional, no regime de débito e crédito. Sendo que, se ultrapassar este sublimite em até 20% (vinte por cento) dentro do ano calendário, o recolhimento do ICMS fora do Simples Nacional ocorrerá a partir do ano subsequente. Ao passo que, se ultrapassar este sublimite em mais de 20% (vinte por cento) dentro do ano calendário, o recolhimento do ICMS fora do Simples ocorrerá já a partir do mês subsequente.
Lembrando ainda que em relação aos Estados do Acre, Amapá e Roraima, o sublimite do ICMS é de apenas R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais).
Dentro do Simples Nacional, a alíquota do ICMS varia entre 1,36% a 4,79%, a depender da faixa de receita bruta a que estiver sujeita a empresa em função do faturamento acumulado nos últimos 12 (doze) meses.
Ao passo que, fora do Simples Nacional, há um aumento considerável na alíquota aplicável ao ICMS. Para se ter uma ideia das alíquotas de ICMS que recaem sobre os serviços de telecomunicações, veja o quadro demonstrativo a seguir, onde há a especificação das alíquotas de acordo com cada Estado:
| ESTADO | ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE TELECOMUNICAÇÕES |
| Rondônia | 37% |
| Mato Grosso | 32% |
| Alagoas, Amazonas, Ceará, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Sergipe e Rio de Janeiro | 30% |
| Amapá, Goiás, Mato Grosso do Sul, Paraná, Tocantins | 29% |
| Distrito Federal | 28% |
| Maranhão, Minas Gerais | 27% |
| Bahia | 26% |
| Acre, Espírito Santo, Piauí, Roraima, Santa Catarina e São Paulo | 25% |
Desta forma, é extremamente elevada a majoração das alíquotas do ICMS a partir do desenquadramento do Simples Nacional, ou a partir da superação do sublimite do ICMS no Simples Nacional.
Muito em função disso, alguns Estados aderiram a Convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), com a proposta de redução e escalonamento de alíquotas para empresas egressas do Simples Nacional, a exemplo dos Estados de Santa Catarina, Ceará, Piauí, Mato Grosso, Pernambuco e Paraíba.
Sendo que em artigo anteriormente publicado de minha própria autoria, intitulado de “A Redução da Base de Cálculo do ICMA através dos Convênios do Confaz: Solução ou Armadilha?”, apresentei minhas considerações e preocupações quanto à proliferação destes convênios, eis que apesar de inicialmente atrativos em função da redução da alíquota ou da base de cálculo do ICMS, possuem pontos nitidamente deficitários e que podem trazer insegurança jurídica e futuros prejuízos às empresas aderentes.
Mas retornando-se à questão da elevada alíquota de ICMS, sobretudo para empresas optantes pelo Lucro Real ou Lucro Presumido (ou seja, não optantes pelo Simples Nacional), destaca-se que não apenas a elevada alíquota de ICMS contribui decisivamente para a alta carga tributária de uma empresa de telecomunicações, mas também o limitado direito a créditos de ICMS.
O que demonstra que um melhor aproveitamento de créditos de ICMS é fundamental para que se consiga uma carga tributária sustentável.
De fato, analisando-se as possibilidades de créditos de ICMS, nota-se que o melhor crédito de ICMS passível de aproveitamento por uma empresa de telecomunicações advém das aquisições de serviços de telecomunicações, como transportes em telecomunicações (lan-to-lan, EILD, dentre outros) e links (que são tratados por muitas operadoras de atacado como se telecomunicações fossem). Este tipo de crédito é aproveitado integralmente e sem a necessidade de parcelamento (como ocorre com os créditos de ICMS dos bens classificados como “Ativo Imobilizado”).
Além deste, outro tipo de crédito de ICMS advém dos serviços de energia elétricas tomadas pelas empresas de telecomunicações. Neste tocante, é fundamental destacar que, antes de tudo, deverá a empresa de telecomunicações realizar uma perícia técnica em engenharia elétrica, no intuito de identificar a proporção da energia elétrica consumida na atividade operacional e aquela consumida em atividades secundárias. Sendo que o aproveitamento dos créditos de ICMS deverá ocorrer apenas proporcionalmente à energia elétrica consumida na parte operacional.
E ainda neste tocante, fundamental esclarecer que a Fiscalização de diversos Estados continua a questionar, em autuações fiscais, o aproveitamento dos créditos de ICMS de energia elétrica. Mas é importante destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao equiparar os serviços de telecomunicações à indústria básica para efeitos de creditamento do ICMS, motivo pelo qual é totalmente legal o creditamento de ICMS de insumos essenciais à prestação dos serviços de telecomunicações, a exemplo da energia elétrica.
Nesta linha, cita-se, a título de exemplificação, o precedente jurisprudencial decorrente do Recurso Especial nº 120163-5/MG, da Relatoria do Ministro Sérgio Kukina, em que o mesmo destacou que “em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidosose revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.”
Outro importante creditamento de ICMS que não pode ser desprezado por uma empresa de telecomunicações está relacionado à aquisição de equipamentos e infraestrutura diretamente ligada à atividade operacional, passível de classificação como “Ativo Imobilizado” ou “Ativo Permanente”. Mas destaca-se que este creditamento somente pode ser efetuado de maneira fracionada (1/48), segundo as regras de Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP).
Sendo que, no que concerne aos equipamentos classificados como “Ativo Imobilizado” ou “Ativo Permanente”, mas cedidos em comodato ao cliente (a exemplo da ONU e roteador entregues em comodato ao cliente/assinante), destaca-se também que a Fiscalização de diversos Estados continua a questionar, em autuações fiscais, o aproveitamento dos créditos de ICMS advindos de equipamentos cedidos em comodato.
Todavia, acerca desta matéria, o “Superior Tribunal de Justiça tem entendido, especialmente à luz do disposto nos arts. 20 e 33, III, da Lei Complementar 87/96, que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS incidente na aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente, ainda que constitua ela objeto de contrato de comodato”. (STJ, RMS 24.911/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques).
Lembrando que alguns equipamentos e infraestruturas adquiridos por uma empresa de telecomunicações podem ser classificados como “insumos”, o que por sua vez permite o aproveitamento integral do ICMS, sem necessidade de parcelamento/fracionamento.
Por fim, é importante contextualizar que permanece em vigor a vedação de apropriação de créditos de ICMS relacionado aos bens adquiridos para uso e consumo, haja vista a limitação temporal prevista no Artigo 33, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96 (creditamento possível apenas a partir de 1º de janeiro de 2020).
Sendo que apesar desta limitação temporal estar próxima do fim (1º de janeiro de 2020), já se encontra em tramitação com urgência no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 223 de 2019, com a previsão de prorrogação desta limitação temporal até 1º de janeiro de 2033. Este projeto já foi inclusive aprovado no Senado Federal, e foi remetido à deliberação da Câmara dos Deputados na data de 06 de novembro de 2019.
Logo, tudo indica que a limitação dos créditos de ICMS de uso e consumo será mantida, no mínimo, até 1º de janeiro de 2033.
Desta forma, após uma breve contextualização dos créditos de ICMS passíveis de aproveitamento por uma empresa de telecomunicações, e após esclarecimentos sobre alguns questionamentos levados a efeito pelo Fisco Estadual e da posição dos Tribunais Pátrios a respeito, reitera-se que a otimização dos créditos de ICMS é fundamental para se obter uma carga tributária sustentável fora do Simples Nacional.
E nesta linha de otimização dos créditos de ICMS, as empresas devem se preocupar, inclusive, com o enquadramento tributário do fornecedor, e mais, de qual Estado o fornecedor promoverá o faturamento do produto ou serviço contratado.
Cada centavo de ICMS é importante e será determinante na perseguição de uma carga tributária otimizada.
Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados Associados
