No dia 22 de novembro de 2021 foi encerrada pelo Supremo Tribunal Federal a análise do mérito do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139, ajuizado pelas Lojas Americanas contra o Estado de Santa Catarina, que versa a respeito da inconstitucionalidade da elevada alíquota de ICMS sobre os serviços de telecomunicações e energia elétrica, haja vista a ofensa direta aos princípios da essencialidade e seletividade.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão da maioria de seus Ministros, entendeu ser inconstitucional a elevada alíquota praticada pelo Estado de Santa Catarina sobre os serviços de telecomunicações e energia elétrica.
Confira, nesta linha, o seguinte trecho da decisão do Ministro Relator, Marco Aurélio Mello:
“Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.
(…)
Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%”
E confira a tese final fixada pelo Supremo Tribunal Federal:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Importante destacar que, apesar desta Ação possuir efeitos apenas “inter partes”, ou seja, somente entre Lojas Americanas e o Estado de Santa Catarina, a decisão foi julgada sob o mecanismo da Repercussão Geral, de modo que todas as futuras decisões, independentemente da instância ou Tribunal, devem observar este novo entendimento a partir da publicação do acórdão pelo STF.
Todavia, ressalte-se que ainda se encontra pendente a modulação dos efeitos desta decisão. Isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal ainda irão estabelecer o marco temporal sobre eventuais pedidos de restituição de ICMS recolhido a maior.
Há inclusive uma pressão dos Estados, quanto a modulação da decisão, no sentido de se postergar para 2024 o reconhecimento da inconstitucionalidade (redução efetiva da alíquota sobre os serviços de telecomunicações e energia elétrica). Todavia, na minha concepção, seria inimaginável que o STF reconheça a inconstitucionalidade da elevada alíquota de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações (como reconheceu), mas admita que esta inconstitucionalidade permaneça no ordenamento jurídico por mais 03 (três) anos.
Caso mantida a mesma linha de recentes decisões proferidas em processos tributários, a tendência é que o STF adote, como modulação de efeitos, o entendimento de que apenas os contribuintes que ajuizaram ações com pedido de restituição até a data do término do julgamento terão direito a recuperar o imposto recolhido a maior nos últimos 05 (cinco) anos.
E com intuito exatamente de resguardar este futuro direito à recuperação do ICMS recolhido a maior, várias associações, como ABRINT, ABRAMULTI, REDETELESUL, INTERNETSUL e APRONET, por intermédio da SILVA VITOR, FARIA & RIBEIRO ADVOGADOS, ajuizaram ações coletivas, exatamente no dia da conclusão do julgamento (22/11/2021), com pedido de redução da alíquota atual de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações (inclusive com pedido liminar), bem como com pedido de restituição do ICMS recolhido a maior pelos seus associados nos últimos 05 (cinco) anos.
Neste formato de ação coletiva, como o pedido de restituição deve ser comprovado isoladamente por cada associado, caberá a cada associado, posteriormente, liquidar individualmente seu pedido de restituição, demonstrando que preenche os requisitos legais para tal.
Sendo ainda importante destacar que, na liquidação individual a ser adotada por cada associado, será preciso demonstrar que a empresa preenche os requisitos do Artigo 166 do Código Tributário Nacional, ou seja, demonstrar que: (i) não repassou ao cliente/consumidor o ônus financeiro do imposto; ou (ii) que possui autorização do cliente/consumidor para a recuperação do imposto.
Paralelamente, e considerando esta importante decisão do Supremo Tribunal Federal, inclusive dotada de Repercussão Geral, poderá cada empresa ajuizar ação própria (individual) com vistas a obter a redução imediata da elevada alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações.
Trata-se, sem sombra de dúvidas, de importantíssima vitória conquistada pelas operadoras de telecomunicações e provedores de internet, eis que possibilitará a redução do imposto (ICMS) que, atualmente, contribui de forma significativa para a elevada carga tributária do segmento.
Paulo Henrique da Silva Vitor
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Sociedade de Advogados
