Para alguns, a Norma n. 04/1995, aprovada pela Portaria nº 148, de 31 de maio de 1995, expedida pelo Ministério das Comunicações, é a certidão de nascimento da Internet no Brasil. É o Ato Normativo que formalmente reconhece a existência do Serviço de Conexão à Internet (SCI) como um autêntico Serviço de Valor Adicionado (SVA). Por óbvio, a Norma 4 não está inserida no § 4º artigo 60 da nossa Constituição e, portanto, não é cláusula pétrea a impedir qualquer discussão que se faça sobre a sua existência e atualidade.
Tudo comporta aprimoramento, ainda mais num setor tão dinâmico quanto o das telecomunicações. Ocorre, entretanto, que a revogação da Norma 4 pressupõe que o SCI, tal como descrito em 1995, tenha deixado de existir ou mesmo pretensamente tenha sido absorvido pelo Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Isso rigorosa e tecnicamente não é verdade. O conceito do Serviço de Conexão à Internet, em que pese a evolução tecnológica, permanece íntegro e, assim, apartado dos serviços de telecomunicações que lhe dão suporte, mas com os quais não se confunde.
É preciso deixar claro que, assim como o SCM é uma espécie do gênero Serviço de Telecomunicações, o SCI é uma espécie do gênero Serviço de Valor Adicionado (SVA), talvez o mais importante deles, mas dentro de uma infinidade de outros SVAs que são oferecidos pelos Provedores Regionais de Conexão à Internet (ISPs) ao mercado.
O tema da Simplificação e Transparência Regulatória consta do item 25 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2021-20221, a partir do qual foi elaborada a proposta de Regulamento Geral dos Serviços de Telecomunicações (RGST), além de outras alterações (Processo nº 53500.059638/2017-39). Tal item originou a Consulta Pública n. 41, de 06 de junho de 20222.
Em síntese, a ideia é unir num só regulamento os seguintes Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, sem prejuízo de outros definidos na regulamentação: (i) Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC; (ii) Serviço Móvel Pessoal – SMP; (iii) Serviço de Comunicação Multimídia – SCM; (iv) Serviço de Acesso Condicionado – SeAC; e (v) Serviço Móvel Global por Satélite – SMGS.
Segundo o art. 62 do Regimento Interno da Anatel (Resolução nº 612, de 29/04/13), os atos de caráter normativo da Agência, em regra, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório (AIR). Assim, todo o processo administrativo que visa a alguma alteração ou criação de regulamento deve conter um Relatório de Análise de Impacto Regulatório (RAIR).
De acordo com a própria AIR, disponível no Processo nº 53500.059638/2017-394, as análises técnicas têm suas conclusões fundamentadas nos debates promovidos pelo grupo de trabalho responsável pela sua elaboração e não reflete necessariamente a posição final e oficial da Anatel, que somente se firma pela deliberação de seu Conselho Diretor.
Entre os temas do RAIR, o Subtema 2.3: Serviços de Telecomunicações e o Provimento de Conexão à Internet Fixa é, talvez, o mais polêmico ponto trazido com a Consulta Pública n. 41.
Depois de transcrever o artigo 3º. da Resolução n. 614, de 28/05/2013, que tanta dor de cabeça vem dando aos ISPs, afirma contraditoriamente:
Deste modo, inexistem dúvidas de que a definição do SCM incorporou o provimento de conexão à internet a seu escopo, ou seja, a conexão à internet pode ser inerente à prestação do SCM. Por outro lado, o Serviço de Conexão à Internet – SCI, nos termos da Norma nº 4/1995, do Ministério das Comunicações, até o momento resta preservado, mesmo quando o serviço de telecomunicações ofertado for o SCM. Desta forma, atualmente, a conexão à internet pode ser feita como um componente da prestação SCM ou, em separado, como Serviço de Valor Adicionado – SVA, de acordo com os termos da Norma nº 4/1995. Grifou-se.
Feita a introdução do tema, a AIR diz que o problema a ser resolvido reside no suposto “desalinhamento no atual arcabouço normativo quanto à classificação da conexão da internet como um serviço de telecomunicações e/ou como um serviço de valor adicionado, bem como falta de clareza sobre quais serviços de telecomunicações podem permitir a conexão de seus usuários à internet e em que contextos.”
Como toda a AIR, uma vez descrito o problema, enumera e discorre sobre quais seriam as alternativas para resolvê-lo, sinteticamente enumeradas abaixo:
- Alternativa A – Manter o cenário atual;
- Alternativa B – Substituir a Norma nº 4/1995;
- Alternativa C – Incentivar as fazendas públicas a reduzirem a diferença tributária entre Serviços de telecomunicações e SVAs;
- Alternativa D – Definir os limites do serviço de telecomunicação e do SVA no provimento de conexão à internet … Grifou-se.
A propósito da chamada diferença tributária, a AIR diz que a existência dos dois serviços (SCM e SCI), gera “diversas incertezas e questionamentos jurídicos, uma vez que a natureza tributária dos dois é distinta na legislação brasileira. Enquanto sobre os serviços de telecomunicações incidem, por exemplo, o ICMS e as taxas e contribuições setoriais, o SVA sujeita-se ao ISS”.
Cumpre esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 334, que é tão esclarecedora quanto simples: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.” Ocorre que, ao contrário do que inclusive vem sendo dito na imprensa, sobre o SCI também não incide ISS, uma vez que nem a Lei Complementar 116/2003, nem a que lhe acrescentou alguns outros serviços, a Lei Complementar 157/2016, não contemplaram o SCI, que continua não inserido na Lei e, portanto, sem sofrer a incidência do ISS.
Não obstante a importância da questão tributária e suas consequências nos planejamentos empresariais dos ISPs, importa aqui referir o equívoco conceitual cometido pela AIR quantos aos aspectos técnicos. E foi com base em premissas equivocadas que, ao examinar as alternativas postas, a Área Técnica da Anatel aposta nas alternativas “B” e “C”, isto é, substituir a Norma 04/1995 e incentivar as fazendas a reduzirem a diferença tributária, coisa que, segundo o RAIR seria “… o mais adequado, uma vez que isso gera a simplificação regulatória de como a conexão à internet é feita no Brasil, não afetando o modelo de governança da internet, gerando segurança jurídica, reduzindo a arbitrariedade tributária e removendo vantagens competitivas assimétricas.” Será?
Diga-se que a vantagem competitiva assimétrica não está na existência dos dois serviços (SCM e SCI), mas na possibilidade de apenas as Prestadores de Pequeno Porte (PPPs) cobrarem autonomamente pelos Serviços SCI, coisa que é vedada às empresas com Poder de Mercado Significativo (PMS), a teor do que determina a Resolução n. 614/2013.
E ainda há outra palpitante questão a ser enfrentada: teria a Agência competência para a regulamentação da matéria (substituição da Norma no 4/1995, editada pelo Ministério das Comunicações)? Amparada pelo inciso I do art. 214 da Lei Geral de Telecomunicações, segundo a sua Procuradoria Especializada em parecer constante do mesmo processo5, diz a Anatel que sim, mas há quem entenda6 que não cabe à Agência (i) alterar uma política pública posta em vigência via portaria do Ministério das Comunicações e ainda em vigor e (ii) regular assuntos que não digam respeito às telecomunicações no país. Mas isso é tema para outro artigo.
Não obstante, note-se o que diz a AIR a bem de justificar a substituição da Norma 04:
No passado, quando a Norma nº 4/1995 foi vislumbrada, a conexão à internet era feita por meio de equipamentos dedicados sobre a rede STFC de telefonia tradicional. Desta forma, era clara a diferença dos elementos de rede utilizados para o processo de comunicação telefônica de voz (centrais, linha telefônica, entre outros) e aqueles utilizados para conexão à internet (modems, gateway de conexão, elementos de autenticação, entre outros). Agora, passando-se mais de 25 anos da criação da Norma nº 4/1995, a configuração tecnológica em que ela se embasou está absolutamente ultrapassada. A redes hoje são totalmente baseadas em pacotes, inclusive no nível da interconexão de redes, sendo que elementos que antes eram utilizados somente para realizar a comutação por pacotes com a internet foram plenamente integrados às redes das prestadoras. Ou seja, o que muda de uma conexão à internet quando comparada a uma conexão de voz tradicional é que a comunicação que é originada na rede da prestadora é encaminhada pela interconexão, no primeiro caso, para uma rede pública compartilhada (internet) e, no segundo caso, para a rede privada de outra operadora, podendo haver, neste último caso, conversões do conteúdo por pacotes para circuito caso o terminal do usuário não seja compatível com VoIP.
Ao contrário do que diz a Área Técnica da Anatel, ainda nos dias de hoje, o SCI compreende funcionalidades e utilidades que se diferenciam totalmente do serviço de telecomunicações. São elas:
- o Endereçamento IP;
- a Autenticação IP;
- a Gestão de Roteamento de Tráfego IP;
- o Armazenamento de Logs de Acesso;
- o serviço de DNS.
Além disso, em recente artigo para a Revista RTI, Basílio Perez, conselheiro da Abrint, foi muito oportuno ao nos lembrar que:
Nada mudou no processo de discagem com os acessos banda larga. No caso de conexões diretas via computadores ou notebooks, ambos continuam “discando” para obter a conexão com a Internet através dos mesmos programas discadores, porém ao invés de utilizarem um modem para fazer a “discagem”, o protocolo ppp evoluiu e passou a ser encapsulado em outra camada para ser transportado pelas conexões de rede Ethernet (placa de rede) ou Wi-Fi do computador. Essa nova versão do protocolo ponto a ponto sobre a Ethernet é denominada PPPoE – Point-to-Point Protocol over Ethernet, exatamente a mesma conexão ppp utilizada nos tempos da linha discada, com os mesmos protocolos internos de controle, compressão, encriptação, etc., com a diferença que passou a ser executado sobre a porta de rede ao invés da serial onde o modem estava conectado. Na ponta do provedor, da mesma forma que o antigo RAS era conectado aos modems de linha telefônica, existe também um RAS para “atender” as solicitações PPPoE do discador do cliente, que por sua vez envia as credenciais de autenticação para o mesmo software RADIUS que faz os mesmos processos de validação do usuário e responde igual a forma anterior. O processo de conexão via roteador no cliente é idêntico ao descrito acima7.
A Proposta de Simplificação Regulatória foi submetida à apreciação do Conselheiro Moisés Queiroz Moreira, cuja Análise n. 4/2022/MM pautou o Conselho Diretor. Especificamente sobre o tema em debate, reconheceu que a escolha da Alternativa B (substituição da Norma 4/1995) poderia “… produzir um impacto em medida não devidamente mensurada.” Com apurada sensibilidade, admitiu que o modelo de separação do SCM e do SCI foi um dos elementos que propiciou o protagonismo dos ISPs e que a revogação da Norma 04 poderia representar elevação da carga tributária a ser possivelmente repassada aos usuários finais.
Reconheceu também que a separação dos serviços passou a ser observada também em modelos de negócios de grandes prestadoras, em menor ou igual medida, em que pese a assimetria de que se tratou acima.
Ao posicionar-se diante das alternativas propostas, manifesta-se o Conselheiro Moisés Moreira pela adoção da Alternativa D, isto é, a opção de definir-se os limites dos Serviços SCM e SCI, acrescentando que
“No ponto, a partir de dados mais concretos sobre receitas, custos e modelagem das ofertas, a Agência poderia chegar, enfim, à definição de qual seria o percentual razoável de cada serviço, SCM e SVA, definindo-o em regulamento ou outro instrumento, de modo a solucionar os problemas levantados na AIR.”
Embora ainda não conste do respectivo processo, o que sabe pela imprensa especializada8 é que a Anatel vai criar um grupo de trabalho para definir, nas palavras do seu Superintendente de Planejamento e Regulação, o que seriam os contornos do que é serviço de telecomunicações e o que é SCI.
A iniciativa não é inédita. Em 2019, a pedido do então Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), o Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE) lançou um termo de referência com o mesmo objetivo, porém o processo foi suspenso em função de decisão administrativa do MCTIC.
Entendemos que a alternativa para definitivamente endereçar e resolver a questão da divisão SCM e SCI está na própria Anatel: adaptar ou adequar à realidade dos ISPs a Resolução Anatel nº 396, de 31 de março de 2005, que aprovou o Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), posteriormente alterada pela Resolução nº 619/2013, que promoveu modificações dos Anexos I e II do RSAC.
O RSAC é o regulamento que estabelece as diretrizes para apresentação do Documento de Separação e Alocação de Contas dos Grupos de Prestadoras de Serviços de Telecomunicações com PMS, a partir de modelos de custos admitidos na regulamentação.
Como esclarece o Anexo I do RSAC, o processo de alocação de custos e despesas operacionais, receitas e capital empregado deve ser realizado com base na identificação de direcionadores, que são critérios objetivos e quantificáveis que permitem tal alocação, em função da existência de uma relação de causalidade, direta ou indireta, entre alterações no volume do direcionador e alterações no custo, receita ou capital empregado do destino de alocação. Outros princípios gerais também são utilizados para as alocações, tais como a objetividade, consistência e padronização.
É certo que o RSAC não se aplica aos ISPs, mas às prestadoras com poder de mercado significativo, daí a necessidade adequação. Ocorre que os princípios aplicados para a elaboração do Documento de Separação e Alocação de Contas são plenamente aplicáveis à separação dos serviços SCM e SCI.
Mas de que forma poderia se dar esta adequação? Em síntese, pela adoção dos seguintes principais passos, sinteticamente elencados abaixo:
- Criação de um Plano de Contas Contábeis padrão, a partir de um levantamento feito com ISPs de diferentes portes, de acordo com os principais tópicos do RSAC, simplificados e adequados à realidade das PPPs;
- A partir dos elementos conceituais, tendo-se em conta as definições técnicas dos Serviços SCM e SCI, estabelecer uma metodologia de alocação dos componentes de cada um dos serviços ao Plano de Contas Contábeis previamente definido;
- Adoção de um Modelo de Custos, que permita comparações entre os resultados obtidos através do levantamento de que trata o item 1;
- Conhecida as margens de custos de cada um dos serviços, ainda que por amostragem, estabelecer um range ou faixa percentual máxima e mínima para as receitas de um e outro serviço; e
- Criar um ato normativo que, a exemplo do RSAC, estabeleça os parâmetros a serem observado pelas PPPs.
É certo que a realidade dos ISPs não permitirá o estabelecimento de percentuais fixos e imutáveis de receitas que sirvam a todas as empresas, dispensando avaliações individualmente consideradas, a partir de balanços contábeis e demonstrações de resultados dos exercícios. Certo também que a realidade dos custos dos serviços variam de acordo com o porte da empresa e o estágio de cada empreendimento, além dos respetivos planos de negócio.
No entanto, a criação de um RSAC próprio para os ISPs trará parâmetros hoje inexistentes e permitirá, por exemplo, que a própria Anatel e que as secretarias de fazenda dos estados possam acompanhar e conferir os procedimentos e práticas dos ISPs para determinarem a base de cálculo dos impostos incidentes às suas diversas receitas.
A propósito, atualmente, as secretarias de fazenda dos estados, no fundo, sabem da coexistência dos Serviços SCM e SCI. Pela dificuldade em apurar e constatar a separação das receitas, assumem autoritariamente que há um serviço apenas a autuam as PPPs como se toda a receita auferida fosse tributável pelo ICMS. Um RSAC para os ISPs acabaria com esta prática simplista e que tanta injustiça vem perpetrando pelos estados do Brasil, quando não comprometendo a saúde financeira das empresas e os empregos que geram.
A separação dos serviços de telecomunicações dos serviços de valor adicionado – entre eles, o de Conexão à Internet – está no dia a dia da Futurion desde a sua criação, vale dizer, cotidianamente atendemos ISPs para este tipo de serviço, de maneira a ajudá-los a implantar um planejamento tributário que se pauta pela separação dos serviços. E o que fizemos, em síntese, foi guiar a nossa metodologia pelas Resoluções Anatel nº 396/2005 e 619/2013.
Até que o SCI continue a existir como um serviço de valor adicionado, totalmente distinto dos serviços de telecomunicações, a Norma 4 é irrevogável, o que não quer dizer que não possa ser aperfeiçoada. E a Consulta Pública 41 é uma grande oportunidade para debatermos esse aperfeiçoamento. E o RSAC dos ISPs um instrumento para neutralizar, quando não resolver, os conflitos.
1 https://sistemas.anatel.gov.br/anexar-api/publico/anexos/download/5c87f7cb798332bf9d890d0fded916bf
2 https://apps.anatel.gov.br/ParticipaAnatel/VisualizarTextoConsulta.aspx?TelaDeOrigem=2&ConsultaId=10021
3 https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO4_gydnuS5-IEkWtyhh6zg61Tg2tmXpThFqk4EKNN2GYWavVFtSUUKaq4WuxiWXk7c0gFD-4Ko0xtirsvDuSBmV
4 https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO6LD46D9roX-8dTxYDKXZ5KgzykuR2sLKA0UxLcoc-u1WWG8-WaFcUuoGCLEO9eb0DWpfjKqZUUvKdnRGhAhmA9
5https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO6I5MoO4r1LY3IlSO8mFuj_Lq7CIebq_OsJTp4qsFQXr0-4MVbnr9hgHU8ajsW6Ok8M8eGUOCzVAyC-VHYFGivI
6 https://teletime.com.br/28/07/2022/operadoras-querem-eliminar-norma-4-mas-ppps-a-defendem/
7 https://www.arandanet.com.br/revista/rti/edicao/2021/novembro
8 https://www.telesintese.com.br/anatel-vai-criar-gt-para-diferenciar-servicos-de-telecom-e-sva/
Autor: Márcio Rodrigues dos Santos – Especialista em regulação e tributário. Foi gerente jurídico da Brasil Telecom em SP e Diretor na Telebras. Atualmente, é sócio-diretor da consultoria Futurion Análise Empresarial
