Existe hoje no mercado uma confusão proposital realizada por algumas Concessionárias de Energia Elétrica, pelo DER/DNIT, e pelas Concessionárias que administram as vias públicas, isso, acerca dos institutos de “compartilhamento dos pontos de fixação nos postes” e “utilização das faixas de domínio”.
O “compartilhamento dos pontos de fixação nos postes” é a cessão de espaços excedentes nos postes das Concessionárias de Energia Elétrica para que seja feito o lançamento de cabos pelas Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações. Geralmente tal espaço corresponde a 6,5 cm (dependendo da norma técnica da Concessionária de Energia Elétrica). E, para tanto, a Prestadora dos Serviços de Telecomunicações paga para a Concessionária de Energia Elétrica o valor referente a utilização de cada um dos pontos de fixação nos postes. Este compartilhamento foi previsto inicialmente no art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), e depois no art. 14, da Lei Geral de Antenas (Lei 13.116/2015).
A “utilização das faixas de domínio” é um exercício do direito de passagem. O conceito de direito de passagem, neste tocante, encontra-se previsto na própria Lei Geral de Antenas (Lei 13.116/2015): “prerrogativa de acessar, utilizar, atravessar, cruzar, transpor e percorrer imóvel de propriedade alheia, com o objetivo de construir, instalar, alterar ou reparar infraestrutura de suporte, bem como cabos, sistemas, equipamentos ou quaisquer outros recursos ou elementos de redes de telecomunicações” (art. 3º, IV). E, de acordo com a referida Lei Geral das Antenas (art. 12) “não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo (…), excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei.”
Com efeito, não pode ser exigida contraprestação (pagamento) para a “utilização das faixas de domínio”, salvo nos casos daquelas Concessionárias que administram vias públicas por força de licitações anteriores a promulgação da Lei.
As Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações começaram a enfrentar embates para obter um preço justo e razoável no que tange o preço de compartilhamento dos pontos de ocupação nos postes. Sendo certo que as Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações vêm obtendo êxitos tanto na Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos formada pela Anatel e Aneel, bem como na esfera Judicial. Em ambas as esferas vêm ocorrendo o emprego do preço de referência (R$3,19 – atualizados) conforme previsto na Resolução Conjunta Anatel e Aneel nº 004/2014.
E além disso, as Prestadoras dos Serviços Telecomunicações, desde a edição da Lei Geral das Antenas (Lei 13.116/2015), vêm obtendo decisões judiciais (inclusive já definitivas) com o intuito de não pagarem pela utilização das faixas de domínio, frisa-se, quando as mesmas estão sob a tutela do DER ou DNIT. E, vale dizer, que o debate acerca do não pagamento pela utilização da faixa de domínio decorre essencialmente quando a própria Prestadora dos Serviços de Telecomunicações solicita a implantação da sua infraestrutura na faixa de domínio (seja para enterrar dutos ou para implantar os postes).
Não pairam dúvidas que estamos diante de institutos completamente distintos e utilizados em ocasiões completamente distintas.
No entanto, as Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações estão enfrentando mais uma problemática, agora, no que tange a confusão dos institutos de “compartilhamento dos pontos de fixação” e a “utilização das faixas de domínio”.
Trocando em miúdos, as Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações estão sendo compelidas a formalizar contratos de utilização de faixa de domínio, quando na verdade é solicitado apenas o compartilhamento dos pontos de fixação em postes já localizados em faixas de domínio.
A Copel – Companhia Paranaense de Energia é uma das Concessionárias de Energia Elétrica que vêm exigindo a formalização de contratos de utilização das faixas de domínio junto ao DER/PR, isto, para que seja aprovado o projeto de compartilhamento dos pontos de fixação nos postes que estão localizados nas chamadas faixa de domínio.
E nesta linha, algumas Concessionárias que administram as faixas de domínio (por força de licitação) ou mesmo o DNIT/DER, mesmo após a formalização do contrato de compartilhamento de pontos de fixação nos postes localizados nas faixas de domínio, para que seja feito o lançamento dos cabos, também estão interrompendo os lançamentos sob a justificativa de que a Prestadora dos Serviços de Telecomunicações deve solicitar a formalização do contrato de utilização da faixa de domínio de forma conjunta com a autorização concedida pela Concessionária de Energia Elétrica.
O que soa completamente absurdo!
Quando uma Prestadora dos Serviços de Telecomunicações solicita o compartilhamento de pontos de fixação em postes que estão localizados em faixas de domínio a mesma não realiza qualquer utilização da referida faixa de domínio. Quem utiliza a faixa de domínio é a Concessionária de Energia Elétrica que já fez a implantação dos postes.
Torna-se absurdo exigir contrato de utilização da faixa de domínio de cada Prestadora dos Serviços de Telecomunicações que por ventura venham lançar os seus cabos em cada um dos 05 (cinco) pontos de fixação dos postes.
Esta exigência tem nitidamente o cunho de instituir uma relação contratual completamente descabida. E, além disso, tal exigência sempre vem acompanhada da obrigação de pagamento pela suposta utilização da faixa de domínio. O que é ainda mais absurdo!
As Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações não podem ser compelidas a formalizarem contratos de utilização de faixas de domínio, nestes casos, eis que as mesmas não fazem qualquer lançamento de infraestrutura nas referidas faixas, pelo contrário, apenas é feito o lançamento de cabos em infraestrutura já pré-existente (compartilhamento).
E mais, nestas localidades, a utilização das faixas de domínio já foram autorizadas às Concessionárias de Energia Elétrica. Logo, já existe autorização para utilização das faixas de domínio.
Acerca desta nova celeuma o MCTIC – Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações se pronunciou recentemente a pedido da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL, e proferiu parecer completamente contrário no que tange a exigência de contratos de utilização da faixa de domínio quando na verdade está sendo solicitada apenas a utilização dos pontos de fixação de postes que se encontram nas faixas de domínio.
Além disso, o MCTIC refutou por completo a contraprestação (pagamento) seja para o DNIT, DER ou para Concessionárias Administradoras de Vias Públicas (via licitação), isso, no que se refere o lançamento de cabos nos postes já implantados pelas Concessionárias de Energia Elétrica.
Vejamos: “(iii) pela leitura feita da Lei nº 9.472/1997 e da Lei nº 13.116/2015, ao órgão regulador sob cuja competência estiver a área ocupada ou atravessada pela infraestrutura de suporte não cabe exigir contraprestação da cessionária da infraestrutura de telecomunicações pelo lançamento de cabos e fibras nessa infraestrutura de suporte, haja vista que o pagamento existente decorre unicamente de contrato de compartilhamento de infraestrutura firmado entre a cedente – proprietária da infraestrutura de suporte – e a cessionária – prestadora de serviço de telecomunicações;
(iv) não parece coerente com a legislação mencionada a necessidade de formalizar-se um contrato de direito de passagem entre o cessionário da infraestrutura de suporte e o órgão responsável pela área na qual essa infraestrutura já se encontra autorizada e implantada;”
Algumas ações judiciais já foram distribuídas para atacar a exigência atualmente feita por algumas Concessionárias de Energia Elétrica, pelo DNIT /DER, e pelas Concessionárias das Vias Públicas (via licitação), isto, no que se refere a formalização de contrato de utilização da faixa de domínio quando na verdade é solicitado apenas o compartilhamento dos pontos de fixação em postes localizados na faixa de domínio. Mas, ainda não houveram julgados acerca desta nova matéria.
Resta clarividente que a exigência acima retratada é completamente descabida e merece ser atacada pelas Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações, sobretudo, para que o custo operacional da prestação dos serviços não seja comprometido ou mesmo venha ocorrer a inviabilidade dos negócios.
Alan Silva Faria
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio da Silva Vítor, Faria & Ribeiro Advogados Associados
alan@silvavitor.com.br
