Utilizando da prerrogativa prevista no art. 84, caput, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, o Presidente da República, Excelentíssimo Senhor Jair Messias Bolsonaro, ordenou a publicação do Decreto nº 9.579 de 2019. O que ocorreu no dia 11 de abril de 2019.
O referido Decreto Presidencial determinou a extinção de “colegiados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional”, e estabeleceu “diretrizes, regras e limitações” para a criação de novos “colegiados”.
Dentre tais colegiados extintos pelo mencionado Decreto nº 9.759 de 2019 encontra-se a Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos formada pela Anatel, Aneel e Anp, e que foi criada por força da Resolução Conjunta nº 002 de 2001.
Analisando o referido Decreto nº 9.579 podemos observar, pela análise do art. 2º, inciso III, que a extinção abarcou todas as Comissões integrantes da administração pública federal.
O efeito da extinção passou a vigorar a partir de 28 de junho de 2019. Portanto, após a referida data a Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos entre agentes dos setores elétrico, telecomunicações, e petróleo, encontra-se inoperante, extinta por força de Decreto Presidencial.
A Procuradoria Federal da Agência Nacional de Telecomunicações – PF/Anatel manifestou-se, inicialmente, no sentido de que o Decreto nº 9.579 de 2019 não teria incidência em relação aos Colegiados criados por atos de autarquias assessoradas, como é o caso da Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos que julga lides entre agentes do setor elétrico, telecomunicações e petróleo.
Trocando em miúdos, a PF-Anatel pautou fundamentação no sentido de que os atos das agências reguladoras não seriam hierarquicamente inferiores ao Decreto Presidencial, tendo sua validade vinculada na Lei criadora da Agência Nacional de Telecomunicações. E mais, a PF-Anatel pautou um entendimento de que as diretorias das autarquias foram excepcionadas do conceito de colegiado pelo inciso I, do Parágrafo Único, do art. 2º do Decreto nº 9.759/2019, logo, seus atos criadores de colegiados não seriam afetados pela extinção determinada pelo mencionado decreto.
No entanto, não prosperou a fundamentação de oposição pela PF-Anatel ao reflexo do Decreto nº 9.579 perante as Comissões formadas pela Anatel.
Advocacia Geral da União, pela Procuradoria Geral Federal, se manifestou em 01 de junho de 2019, afastando o entendimento da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.
Vejamos a conclusão do referido Parecer nº 00020/2019/DEPCONSU/PGF/AGU:
“a) a edição do Decreto nº 9.759/2019 representou exercício da competência constitucional do Presidente da República para expedir normas sobre organização e funcionamento da administração pública federal, sendo igualmente aplicável à administração direta e à indireta;
b) o regime especial conferido por lei às agências reguladoras não lhes garante imunidade em relação à competência do Presidente da República conferida pelo art. 84, VI, “a”, da Constituição Federal de 1988;
c) a Advocacia-Geral da União firmou entendimento no Parecer AC nº 051/2006 no sentido de que “os atos das agências reguladoras referentes às suas atividades de administração ordinária (atividade meio) estão sujeitos ao controle interno do Poder Executivo”, não podendo a autonomia administrativa de mencionadas agências ser equiparada à independência em relação aos parâmetros gerais administrativos estipulados pelo Presidente da República; e
d) o Decreto nº 9.759/2019 deverá ser aplicado aos colegiados de toda administração pública federal, direta e indireta, observadas apenas as ressalvas expressas trazidas pelo seu próprio art. 2º, parágrafo único.”
Na tentativa de atacar o Decreto Presidencial nº 9.759 de 2019, e para que fossem mantidas as Comissões, foi proposta uma ADI 6121 – Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o STF, sendo deferida parcialmente medida cautelar no sentido de que a extinção decorrente do Decreto nº 9.579 não deve “recair sobre colegiados que foram de algum modo consagrados ou mencionados em lei”.
Vejamos o teor da referida decisão parcial proferida pelo STF: “O Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente a medida cautelar para, suspendendo a eficácia do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 9.759/2019, na redação dada pelo Decreto nº 9.812/2019, afastar, até o exame definitivo desta ação direta de inconstitucionalidade, a possibilidade de ter-se a extinção, por ato unilateralmente editado pelo Chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência ”sobre a competência ou a composição”, e, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a promoverem, na forma do artigo 9º do Decreto nº 9.759/2019, a extinção dos órgãos, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que concediam integralmente a cautelar. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 13.06.2019.
A Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos, formada pela Anatel, Aneel e Anp, não foi constituída por lei ou mesmo encontra-se mencionada em lei. Como dito, a referida Comissão foi criada mediante a Resolução Conjunta Anatel, Aneel e Anp, sob o nº 002/2001.
Fazendo uma análise da Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472/1997, há apenas uma menção relacionada a “compor administrativamente conflitos”, porém, tal menção é taxativa ao prever a composição de conflitos entre prestadores dos serviços de telecomunicações. Ou seja, não há previsão legal ou menção em lei que justifica, atualmente, a mantença da Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos, ainda que sustentada pela medida cautelar parcialmente deferida no bojo da ADI 6121.
Ciente do atual status da Comissão de Resolução de Conflitos a Aneel emitiu um relatório solicitando a manutenção da Comissão de Resolução de Conflitos formada pela Anatel, Anp e Aneel, vejamos as justificativas: “Necessidade de manutenção do colegiado: a manutenção do colegiado é necessária em virtude do compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo e, por consequência, do volume de conflitos decorrentes do compartilhamento, principalmente, entre os setores de energia elétrica e de telecomunicações. A Comissão já recebeu 237 processos, desde 2015, atuando de forma a pacificar o relacionamento entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações evitando a judicialização e promovendo melhoria na segurança das redes lançadas nos portes, na regularização da ocupação desordenada, na competição do setor de telecomunicação e na modicidade da tarifa de energia elétrica. Destaca-se que a atuação da comissão não incorre em gastos com diárias e passagens, pois toda instrução processual e deliberação se dá por meio dos sistemas e canais digitais já disponíveis nas Agências.”
Para que sejam retomados os processos de resolução de conflitos, em andamento perante a Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos, deverá ser feita a recriação da referida Comissão por meio de Decreto, ou caso sejam acolhidos integralmente os pedidos formulados no bojo da ADI 6121.
Enquanto isso, a Comissão encontra-se inoperante.
Uma outra possibilidade para a recriação da Comissão Conjunta de Resolução de Conflitos seria a prerrogativa instituída perante a Lei 13.848/2019 de 25/06/2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Vejamos o que dispõe o art. 29, parágrafo segundo, da referida Lei:
“Art. 29. No exercício de suas competências definidas em lei, duas ou mais agências reguladoras poderão editar atos normativos conjuntos dispondo sobre matéria cuja disciplina envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial.
[…]
§ 2º Os atos normativos conjuntos deverão conter regras sobre a fiscalização de sua execução e prever mecanismos de solução de controvérsias decorrentes de sua aplicação, podendo admitir solução mediante mediação, nos termos da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei da Mediação), ou mediante arbitragem por comissão integrada, entre outros, por representantes de todas as agências reguladoras envolvidas.”
No entanto, a referida Lei nº 13.848 de 25/06/2019 encontra-se em período de vacatio legis (90 dias) para entrar em vigor, o que impossibilita a recriação imediata de um novo mecanismo de solução de controvérsias, lê-se: “Nova Comissão”.
Após o período de vacatio legis, mediante a prerrogativa prevista na Lei 13.848 de 25/06/2019, a Comissão poderá ser recriada, no entanto, a recriação da Comissão se dará com escopo na mediação ou arbitragem.
Ou seja, o novo processo de resolução de conflitos será um processo de mediação ou um processo de arbitragem. Teremos então a definição taxativa da natureza do Novo Processo de Resolução de Conflitos.
E certamente novas regras de composição da referida Nova Comissão serão criadas. O que ao meu ver trará um novo modelo de solução de conflitos entre os agentes dos setores de energia elétrica e telecomunicações.
Apesar de não concordar com as recentes decisões proferida pela Comissão de Resolução Conjunta de Conflitos, no que toca a determinação do preço de referência nos contratos de compartilhamentos dos pontos de fixação nos postes, não há dúvidas acerca da importância da Comissão no sistema de apreciação de conflitos decorrentes de compartilhamento de infraestruturas do setor elétrico, telecomunicações e petróleo. Especialmente, porque a Comissão não julga apenas processos inerentes a determinação de preços ante os pedidos de compartilhamento de infraestruturas.
No entanto, enquanto não for reativada ou enquanto não recriada, a Comissão está estagnada, não podendo ser mais deferido qualquer despacho decisório ou qualquer outro ato no bojo dos processos pendentes de julgamentos ou despachos.
Alan Silva Faria
Advogado e Consultor Jurídico
Sócio da Silva Vítor, Faria & Ribeiro Advogados Associados
alan@silvavitor.com.br
