Como amplamente noticiado, no dia 23 de junho de 2022 o Presidente da República sancionou a Lei Complementar 194/2022, cujo teor consolida a essencialidade e indispensabilidade dos serviços de telecomunicações perante a sociedade brasileira, de tal forma que tais serviços “não podem ser tratados como supérfluos.”
Assim, como principal efeito da essencialidade reconhecida, a Lei Complementar 194/22 introduziu ao Código Tributário Nacional (Decreto Lei nº 4.657/42) e à Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), respectivamente, o Art. 18-A e o Art. 32-A, para fins de determinar que é vedada a fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral.
Para clareza, a recente alteração legislativa estabeleceu que os serviços de telecomunicações deverão ser submetidos à alíquota de ICMS prevista para operações em geral, que pode variar, a depender do Estado, entre 17% (dezessete por cento) e 18% (dezoito por cento), sem considerar o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza previsto em alguns Estados.
Em síntese, as alíquotas das operações em geral são as seguintes, conforme Estados:
| Acre: | 17,0% | Paraíba: | 18,0% |
| Alagoas: | 18,0% | Paraná: | 18,0% |
| Amazonas: | 18,0% | Pernambuco: | 18,0% |
| Amapá: | 18,0% | Piauí: | 18,0% |
| Bahia: | 18,0% | Rio Grande do Norte: | 18,0% |
| Ceará: | 18,0% | Rio Grande do Sul: | 17,0% |
| Distrito Federal: | 18,0% | Rio de Janeiro: | 18,0% |
| Espírito Santo: | 17,0% | Rondônia: | 17,5% |
| Goiás: | 17,0% | Roraima: | 17,0% |
| Maranhão: | 18,0% | Santa Catarina: | 17,0% |
| Mato Grosso: | 17,0% | São Paulo: | 18,0% |
| Mato Grosso do Sul: | 17,0% | Sergipe: | 18,0% |
| Minas Gerais: | 18,0% | Tocantins: | 18,0% |
| Pará: | 17,0% |
Na mesma toada, já vislumbrando a consequente redução da arrecadação de ICMS por parte dos Estados para o ano fiscal de 2022, a aludida Lei Complementar também estabeleceu regras de recomposição orçamentária, de tal forma que a União irá se responsabilizar e suprir a perda de arrecadação dos Estados ou do Distrito Federal ocorridas no exercício de 2022.
Dito isto, tão logo a Lei Complementar 194/2022 entrou em vigor, surgiram os seguintes questionamentos:
Os contribuintes prestadores de serviços de telecomunicação poderão se beneficiar imediatamente da recente alteração legislativa e equiparar a alíquota aplicável aos serviços de telecomunicação à alíquota utilizada nas operações em geral?
Ou deverão aguardar que cada Estado, a seu tempo, altere sua legislação e o Regulamento do ICMS, visando adequá-lo aos limites impostos pela nova Lei Complementar Federal?
Pois bem! Para debatermos o questionamento acima proposto, é importante observar, inicialmente, que o Art. 146 da Constituição Federal estabeleceu que cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e, ainda, estabelecer as chamadas normas gerais em matéria de legislação tributária.
Podemos concluir, portanto, que ao atribuir à Lei Complementar (União) a competência para tratar de normas gerais relacionadas ao sistema tributário, a Constituição Federal estabeleceu que as Leis Complementares têm como função precípua harmonizar o sistema tributário brasileiro como um todo.
E nesta linha, é clarividente que a Constituição Federal, no tocante a repartição de competência legislativa entre os entes da federação, estabeleceu uma hierarquia vertical quanto as normas de direito tributário, atribuindo à União, por intermédio de Lei Complementar, a prerrogativa de legislar sobre normas gerais, e cabendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por sua vez, a prerrogativa de legislar sobre normas suplementares em relação aos tributos de suas respectivas competências.
Desta forma, ainda que o direito tributário seja uma matéria de competência concorrente (entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios), existe claramente uma hierarquia vertical, de modo que a Lei Estadual, Distrital ou Municipal não pode contrariar o disposto na Lei Complementar Federal (que verse sobre normas gerais).
Inclusive, o Art. 24, §4º, da Constituição Federal prevê, categoricamente, que “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
Portanto, considerando que as recentes alterações no Código Tributário Nacional e na Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), oriundas das Lei Complementar 194/2022, introduziram um novo mandamento a ser observado pela legislação tributária estadual no tocante ao ICMS (fixação de alíquota máxima sobre os serviços de comunicação, dentre outros serviços), pode se concluir que as legislações estaduais (e Regulamentos de ICMS), desde o dia 23 de junho de 2022, se encontram em conflito direto com a Lei Complementar Federal, que lhe é superior.
E seguindo o previsto no Art. 24, §4º, da Constituição Federal, os dispositivos das legislações estaduais ou Regulamentos de ICMS, que tratam a respeito da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações, se encontram neste momento com sua eficácia suspensa, por contrariarem (e enquanto contrariarem) a legislação complementar federal (LCP 194/2022).
Com tais considerações, e em resposta às perguntas acima, estes Consultores entendem que há neste momento fundamentos jurídicos bastantes e suficientes para se reduzir, de imediato, a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações, conforme alíquota incidente sobre operações em geral, que pode variar, a depender do Estado, entre 17% (dezessete por cento) e 18% (dezoito por cento), sem considerar o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza previsto em alguns Estados.
Na visão destes Consultores, com as alterações promovidas pela Lei Complementar 194/2022, existe na atual conjuntura (desde 23/06/2022) um limite claro e objetivo, que restringe as alíquotas incidentes sobre os serviços de telecomunicações. E este limite não admite qualquer técnica interpretativa ou requer qualquer tipo de regulamentação dos Estados que possa postergar sua aplicação imediata.
Obviamente que, assim como qualquer discussão de ordem tributária, existe o risco dos Fiscos Estaduais sustentarem que a redução efetiva da alíquota de ICMS somente poderá ocorrer após a alteração da legislação estadual ou regulamento de ICMS. É importante, obviamente, que cada empresa tenha ciência dos riscos envolvidos.
Cada empresa, ciente destes riscos, deve necessariamente fazer uma avaliação interna, até mesmo de outros riscos, passivos e contingências relacionadas à sua atuação e que podem, em uma eventual fiscalização, ser identificados pelo Fisco Estadual.
Mas como sustentado acima, a norma federal, que trata das regras gerais do ICMS, a partir de 23 de junho de 2022 é cristalina ao estabelecer um limite máximo de alíquota de ICMS sobre os serviços de telecomunicações. E sendo esta norma hierarquicamente superior às legislações estaduais e Regulamentos de ICMS, na visão destes Consultores, existem fundamentos jurídicos suficientes a se sustentar a aplicação imediata de tal redução.
Por fim, outros pontos devem ser considerados na aplicação desta redução de alíquota:
- Caso um determinado contribuinte deseje realizar a redução de alíquota do ICMS, antes da alteração da legislação estadual ou Regulamento de ICMS, mas deseje minimizar qualquer risco, recomenda-se o ajuizamento de uma Ação neste sentido, com pedido liminar (antecipação de tutela);
- Em se tratando do mês de junho/2022, considerando que a Lei Complementar 194/2022 entrou em vigor no dia 23/06/2022, deve ser considerado por cada empresa que, entre os dias 01 a 22/06/2022, a alíquota de ICMS permanece a anterior (alíquotas entre 25% a 32%, a depender do Estado). Já a partir do dia 23/06/2022, a alíquota pode ser reduzida (entre 17% a 18%, a depender do Estado, sem considerar o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza).
Desta forma, quanto ao mês de junho/2022, cada empresa deve avaliar o período de medição dos serviços de telecomunicações, e aplicar a alíquota efetiva pro rata, considerando a redução apenas proporcionalmente aos serviços prestados de 23/06/2022 a 30/06/2022.
- No tocante ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, previsto em alguns Estados (como Alagoas, Ceará, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e Tocantins), trata-se de um adicional previsto no Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido através da Emenda Constitucional nº 31/2000.
Estes Consultores entendem que é perfeitamente possível a discussão acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência deste adicional (fundo estadual de combate à pobreza), sobre os serviços de telecomunicações. Para tal, antes da interrupção do recolhimento deste adicional, estes Consultores recomendam a discussão por cada empresa em Ação Judicial própria, com pedido liminar (antecipação de tutela).
Autor: Paulo Henrique da Silva Vitor – Advogado e Consultor Jurídico – Sócio Fundador da Silva Vitor, Faria & Ribeiro Advogados
